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    关于东方美谷文化产业创意保护问题的建议

        问题及分析:

        东方美谷是在奉贤区范围内,以健康、美丽产业为核心,整合总部经济、文化创意、旅游休闲、电子商务、体育运动、金融服务等产业形成的区域经济战略。如何利用东方美谷的优势资源和市场规律的内在特性,创造以国家强制力保护创意的条件,通过市场定价,把无形的文化创意内容商品化、资产化,使“创意”价值得以进入市场流通,从而达到借助供求关系推动整体产业发展的目的是关键因素。当前存在如下问题:
        (一)剽窃行为难定性
        如A公司以合作的名义与B公司进行磋商,B公司无私的披露了创意的具体实施细节,随后A公司突然终止了磋商,并依据该创意单方面进行产品开发。由于创意本身并无对世的效力,《著作权法》中的“著作权不保护思想原则”阻却了B公司寻求救济的道路,在双方并未缔结合同的情况下,B公司的创意无法获得法律的保护,面对剽窃行为,许多小公司只能暗吞苦果,顶多借助网上舆论以公开谴责的方式表达自己的愤怒。
        (二)维权难度大
        琼瑶以电视连续剧《宫锁连城》剧本系抄袭其早期作品《梅花烙》为由将编剧于正告上法庭。法庭在事实查明过程中启用了专家证人制度并在“相似性”的认定上采用了“摘要层次法”,这一判断标准源于美国判例“尼克斯诉环球影业”,对该规则的把握对审理法官提出了极高的编剧行业背景知识要求,这一判断标准并不为普通文化创意产业从业者所掌握,甚至一般的代理律师也难以企及。可见,创意产业的专业性客观上增加了普通创意从业人员维权的难度。
        (三)著作权法保护客体范围的严格限制
        “著作权法不保护思想”原则的存在有其自身的制度考量。由于著作权保护的客体上载有对世权,可以阻却任何未经许以法定方式利用的行为,所以该权利过于强大,必须对其范围进行严格限制——只有具备较高的独创性高度并已经借助载体物存在的作品才能收到保护。如果著作权保护“思想”,则意味着他人不能有与权利人相同的“想法”(思想),反而会导致限制创新的结果。

        建议:

        (一)加强司法保护 
        加大知识产权侵权行为的行政处罚力度,增加知识产权侵权行为司法赔偿数额,加强司法执行力度,以国家强制力保护创意资产价值,大幅提高侵权成本,使创意的资产价值获得国家权利的背书。同时,加强司法保护还将为创意金融服务铺就道路。在司法强制力高的国家,以法院生效裁判文书标价的资产则具有较高的商品价值,从而吸引社会资本服务于权利人资产的变现。 
        (二)引导行业自治 
        事实上创意产业从业人员参与自治组织一般会受到既得利益集团的阻碍,公司的公会组织在创意保护中的作用十分重要。一方面,公会可以参与制定“创意贸易术语”的制定,代表创意者利益与创意产业集团就创意产业进行沟通协调;另一方面,公会可以发挥其中间人身份,就创意纠纷的化解起到民间调解机构的作用。当条件成熟时,可以设立创意产业相关的专门仲裁机构,对创意领域中较为专业的领域组织该领域专业人员参与仲裁。 
        (三)增强职业道德 
        在创意领域弘扬社会主义道德是政府的责任之一。在制度的制定过程中,政府应当起到方向引导的作用。在条款制定时,应着力体现市场竞争中的“诚实信用”和“等价有偿”规则,将法律并无明文规定但却有切实经济价值的创意价值通过公约的形式体现。在对重要创意机构进行引导时,应坚持有所为,有所不为的原则,将“鼓励原创反对抄袭”纳入招商思路,培育弘扬中国优良传统文化的创意机构做大做强。 
        (四)以合同方式保护创意 
        合同是在法律没有明文规定时对“创意”提供保护的良好途径。一方面,作为债之成因,合同可以在创意要素主体之间创设权利义务,对未来可能产生的利益约定分配方式。 
        另一方面,合同的相对性特征也使创意保护的约定不会延及第三人,既不会使创意的保护范围过大而造成对创意产业的影响,也不会对使用创意结果的第三方造成不可预见的法律风险。更重要的是,合同还可以为将来产生的知识产权设定负担(例如版权预售行为,署名权约定等),从而将创意行为期权化,基于合同而产生的债权可以作为商品元素进入市场流通,为创意在初期获得投、融资支持提供法律依据。